①至于司法地方化,CSSCI来源刊上竟然没有一篇研究论文,CSSCI以外的刊物上也只搜到12篇他引频次很低的文章。
值得肯定的是我们在90年 代未已经悄然进行了程序改革,其主题应当是从超职权主义的程序模式向职权主义和当 事人主义相结合的程序模式转变。法律思维的形式理性避免了人治的自然理性,保证了道德与情感 不随意涉足法律逻辑的领域,确保了法治理性的轨道。
然而分工的深化却使分工的不 同分支之间的交易愈来愈复杂和频繁,可能发生的交易成本越来越大,于是中介迅速发 展起来,而且它们的分工也越来越细,他们对法律制度和规则的依赖也更为彰显突出。第三,作为普遍的办事原则的依法办事,或称既定规则严格执行,即形式 主义法治。因为,政治改革就是顺应社会 发展对政治统治方式、政治体制进行改革和转变,就是将原有的具有人治特点的政治统 治模式和政治体制改变为根据法律治理的模式。)相对于政府推动、民间推动,法律人成为第三种力量。在政治家看来,司法官的目标也是政治家的目标,所以是需要通过政治平衡的,需要 监督的,是需要纠正的。
第 九,人权,私人财产权和经济权利受保障。第七,中国 刚开始关注律师的质量问题,而日本却要增加律师的数量…… 从上述现象我们可以看到,当中国的司法改革朝着法律职业主义和司法独立主义大步 迈进时,日本的司法改革却马不停蹄地奔向以规制缓和为口号的法律职业当事人主 义和司法审判的民主化。这一转变的实质是对法治国家的根本的培育和巩固,更是回归到事物发展的一般规律,讲法治推向实质化的高级法治阶段。
在范围更大的西方国家里,国家与社会、公与私之间已没有明确的分界,公民参与有助于加强国家力量,国家制度可建立一个促进公民参与的环境,二者互为条件。这场运动以对各种的整体经济评估为背景,有助于提升法治的一般共识和评判的科学水准。这种现象对公权力形成强大的压力,导致国家法治资源被大量耗费,并从根本上弱化法治权威。中国应积极回应此一浪潮,藉此契机加快法治建设步伐。
繁杂的多层次的法律体系成为社会普通成员的法律负荷,其复杂性难使一般公民掌握,更难使其依法而为,或依法维权。由此,共治意味着公权力释放更多的空间,社会组织透过自治规范进行治理,而公权力仅处于补充性地位,时刻处于备位状态。
当前,我国特别需要根据法治社会的本体内涵和前述特质,充分发掘和妥善设计反映法治社会的辨识度较高的指标,结合中国法治现状创新法治评估模式,真正提升法治科学性。以法治国家、法治政府、法治社会一体化为标志的法治中国,承载自由、民主价值和公平正义理想的规则之治,将在以法治社会为重心的建设实践中最终达成。虽然作为社会法治国基石的生存照顾义务来源于社会本位,但由是形成的社会法治国本质上仍然是国家主导:国家以服务的名义保持着公权力对社会的控制与支配,因此,后者仍然是国家本位的。建设法治社会是法治建设的夯基固本,是破解法治瓶颈的有效路径,是对人情社会的反思重构和对公共理性的培育与提升,有助于弥合转型中国的社会共识。
对于法治社会与法治国家的逻辑关系与历史脉络,学界存在不同看法。但是,应当特别指出,在共治结构中,为确保国家的有限参与和社会的自治优位,公权力应当处于备位的地位。近年来,众多研究者在不同发展中国家的法治进行研究时,几乎都发现文本制度与实践的鸿沟是法治所面临的最大问题,因此特别强调法为民众所认同、信赖与实践应作为法治建设的核心任务。首先,法治社会与社会法治国的着眼点区别明显。
法治国家之治侧重于具有统一性的国家治理,法治社会之治则承认包括公权在内的多元治理力量和治理方式的有效性更加仰赖社会自治。德沃金主张,法律并不是统治者强加给弱者的意志,而是社会共存的保证。
实质化阶段的法治建设所要着重面对的是法治发展中存在的缺陷。循此,司法通过对个案的公正处置,把法治精神、法治意识、法治观念深深植入人心。
第二,法治社会是一体建设的中心所在。具体说,一是针对个案当事人,司法应努力提升裁判的可接受性。其一,在我国法治社会的建设过程中,规则之间的融贯主要应表现为一种自上而下的贯彻。因此,建设法治国家必然市法治社会的前提性要求。在依这两条脉络构建的中国法治发展时空坐标中,值得特别关注的是法治社会被鲜明地提到建设议程。当前,办事找关系、遇事托人情,已成为许多人的基本行动策略。
中国法治向实质化演进,是因为所面临的问题和所肩负的重要任务而使其本国特色更加明显。虽然历经法治的长足发展,但公权力滥用的情形屡禁不绝,腐败久治不愈。
国外学者从社会发展的实践经验考察中也总结出了类似的结论:在经济转型国家中,最成功的往往是社会嵌入最紧密的国家。法治社会就是要改变以人情为核心的人治社会,改变主要用权力命令、长官意志治理社会、管理国家和控制人。
近年来,世界范围内兴起的法治定量评估运动带动了国内关于法治评估的更广泛的探索实践和系统的理论总结。因此,国家(政府)主导建设法治社会成为必然。
这30余年,以中国特色社会主义法律体系全面建成为标志,是形式法治初具规模的阶段。这一目标未必是终极的,也并非与其他社会型的想象互斥,但不可否认的是,法治社会必然是我们追求的理想现代社会的必要基础。所谓法治失衡,即由于种种原因,部分领域/问题的立场健全周密而其他领域/问题的立法则存在缺漏乃至空白,部分领域/环节的法得到有效实施,部分领域/环节的法则停留在纸面难以贯彻落实。各种法治求索的实践经验表明,随着立法的繁复和社会矛盾的复杂多元,司法在加强专业化的同时必然导致其与社会的日益疏离
第三,在司法主体上,行政化的司法主体是向上级负责、执行行政命令的公务员性的法官。第三,除了建立符合职业特点的司法人员管理制度外,提出了健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。
应当指出的是,由于政府领导在党委内的权力优势,这就事实上形成了行政权主导的体制。需要说明的是,当遇到法无规定,或者法律解释有歧义、法律规定有冲突时,规范化司法中的法官也不能请示上级(法官没有上级),而是依据法律精神进行独立的裁量。
规范化的司法主体与行政化的司法主体遵守完全不同的行为逻辑与责任逻辑,诚如一位德国学者所言:如果一个公务员故意不执行其上司要求他以特定方式处理某一事务的指示,通常这就构成失职。所谓司法规范化相对应的是司法行政化,它是指以规范的严格实施为导向的司法。
参见《不按法理出牌的高院院长》,《南方周末》2009年2月18日。三、规范化——司法行政化的克星 明白了司法改革的目标是司法行政化以后,接下来的问题就是如何有效消解司法行政化。如果领导不同意签署,合议庭就要重新研究复议。而其中一位在区法院工作的法官则说,他所在的法院这一比例刚超过30%。
这主要表现在权力的实际运作过程中,而不是在宪法层面上。地方权力介入司法的结果不仅为地方官员的司法寻租提供了便利,同时,也使地方官员站到了法律之上,法律在一定程度上失去了对地方官员的规范意义,腐败必然加剧。
http://epub.cnki.net/KNS/brief/result.aspxdbprefix=CJFQ,2014年5月8日访问。如何进行整体体性的改革?笔者以为,《决定》揭示的就是一个整体性的方案,它已经越出了以往单纯司法行政管理去行政化的思路,试图在更加宏大的架构内解决司法行政化问题。
这一目标使法官丧失了法官思维特色,他们学会了像行政官那样思考——宏观的、政治的、大局的、权衡的而非规范的思维方式。二是司法公正不尽如人意。